上海比某工业铝型材配件有限公司与上海某坚工业铝型材有限公司侵害商标权纠纷上诉案

上海比某工业铝型材配件有限公司与上海某坚工业铝型材有限公司侵害商标权纠纷上诉案

审判时间：20130607法院：上海市第一中级人民法院（司法公开示范法院） 案件字号：(2013)沪一中民五(知)终字第57号

　　上诉人（原审原告）上海比某工业铝型材配件有限公司。
　　法定代表人薛某，总经理。
　　委托代理人刘小军，上海市志致远律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海某坚工业铝型材有限公司。
　　法定代表人周某，总经理。
　　委托代理人曹吉洋，上海创兆律师事务所律师。
　　上诉人上海比某工业铝型材配件有限公司（以下简称比某公司）与被上诉人上海某坚工业铝型材有限公司（以下简称某坚公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民三(知)初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人比某公司的法定代表人薛某及委托代理人刘小军，被上诉人的委托代理人曹吉洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明，原告比某公司注册成立于2004年1月5日，注册资本人民币1,000万元，法定代表人薛某，经营范围为工业铝型材咨询、工业铝型材、五金机械及配件、橡胶制品、金属材料、机电设备、仪器仪表、建筑型材的销售。
　　2009年12月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第5721783号“”商标（以下简称涉案商标），注册人为薛某，核定使用商品的范围为第6类“普通金属合金丝（除保险丝外）；铝合金滑车；金属螺丝；五金器具（小）；金属陈列架；金属容器；金属铰链”，注册有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日止。比某公司通过与薛某签订《商标使用许可合同》的方式取得涉案商标的排他性许可使用权，期限为2009年12月14日至2015年12月13日止。2012年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告比某公司受让取得涉案商标的专用权。
　　被告某坚公司的法定代表人周某曾在2004年11月至2008年4月担任比某公司的技术员工。2010年3月19日，周某与案外人段龙光作为股东，出资人民币50万元注册成立被告某坚公司，周某担任法定代表人。某坚公司的经营范围为工业铝型材及配件、机械设备、五金交电、建筑材料、环保设备、橡胶制品、仪器仪表批发零售，钣金加工、自动化机械设备生产、加工、销售。
　　2012年1月12日，比某公司的法定代表人薛某向上海市闵行公证处申请证据保全。该日上午，薛某在公证处的电脑上进行了如下操作：在电脑桌面上新建名为“某坚”的word文档。打开IE浏览器，在地址栏中输入www.bj-aps.com,该网站的首页显示名称为上海某坚工业铝型材有限公司。公司介绍中记载：“APS工业铝型材系欧洲标准工业铝型材，是比利时奥里伯斯铝业集团在中国独资工厂生产的系列产品。”进入该网页的“APS产品”和“APS应用”栏目，产品介绍中有APS工业铝型材、APS工业铝型材配件、APS非标铝制品等项。其中APS工业铝型材中各型号产品的名称均以APS开头，APS工业铝型材配件中有“专用螺栓、专用螺母、专用连接件”等字样。APS应用中有金属陈列架的图片。薛某在该网站下载了“某坚铝型材样册”的PDF文件。薛某点击键盘上的PrintScreen键，将相关浏览内容截屏并复制到名为“某坚”的word文档。上海市闵行公证处的公证员孙洪斌及工作人员朱静波现场监督和见证了薛某的上述操作过程。2012年10月18日，上海市闵行公证处出具（2012）沪闵证经字第196号公证书，对上述操作过程予以证实。
　　2012年4月16日，上海联科律师事务所的委托代理人任波向上海市东方公证处申请证据保全公证。当日下午，任波与该处公证员黄欣、公证人员陆俊淳一起前往上海市松江区洞泾镇沈砖公路5300号玻璃窗上贴有“上海某坚工业铝型材有限公司”牌子的公司内购得一个型号为APS-8-3030、材质为6063-T5“铝型材框架”，当场取得被告某坚公司加盖公章的价格为400元的编号为0011245的收据一张以及某坚公司销售人员王金燕的名片一张、某坚公司2010版“APS工业铝型材”宣传册一份。2012年4月16日，上海市东方公证处出具（2012）沪东证经字第4073号公证书，对上述购物过程予以证实。公证购买的铝型材框架上的产品标签上有“APS工业铝型材AluminiumProfileSystem”字样，“APS”英文字母与“工业铝型材”汉字字体大小一致，颜色均为黑色。公证取得的名片和宣传册的左上角都有巨大的某坚公司标识。该标识有字体巨大的英文字母B和字体较小中文“某坚”和字体极小的“BojianAluminiumProfileSystem”（首字母为红色）。宣传册封面中央部位有“APS工业铝型材AluminiumProfileSystem”字样，大写英文字母均为红色，其余字体为黑色；首页下部有被告某坚公司的中文全称“上海某坚工业铝型材有限公司”（其中“某坚”二字为蓝色）和英文译名“ShanghaiBojianAluminiumProfileSystemCo.,Ltd”（其中A、P、S三个大写字母为红色）。宣传册内页的彩页部分右上角有字体较大的、红色的APS字样，文中多处“某坚”字样为较大的蓝色字体，“APS”为红色的普通字体。宣传册的产品目录系黑白印刷，某数页有字体巨大的“BoJian”拼音字体和普通字体的深色APS字母；单数页有“APS工业铝型材AluminiumProfileSystem”标识大写英文字母为醒目的深色。
　　关于“”商标的设计理念，原告称自2004年1月起，原告公司的金属陈列架产品及相关的连接件名称就称为“APS”，在行业内和客户中都有一定的知名度，因而在申请注册商标时即以“APS”来提交注册申请。但原告委托的商标代理公司要求，商标设计创意须有显著性并不得与原有的注册商标雷同，需要有一定的设计感并进行艺术化处理。经过反复比对、权衡，原告最终确定以“”标识作为商标并以薛某个人的名义申请注册。原告在经营活动中也一直使用“”商标。
　　被告某坚公司称奥里伯斯（中国）铝业有限公司（以下简称奥里伯斯中国公司）在其产品宣传册和销售合同中标识APS是作为一种铝型材产品的型号来使用。奥里伯斯中国公司在向被告销售APS型材时，在出库单中也将相关产品的型号标识为诸如“APS-8-4040L”等。在奥里伯斯中国公司的企业宣传册中，其宣传“我们生产的APS工业铝型材是现代科技铸就的世界领先铝型材料，具有高强度、稳固性强、耐腐蚀、耐用性好等特点，是引领现代铝型材性能标准的新型产品”；在“流水线APSSeries”栏目中，该公司的产品型号均以“APS”开头。
　　奥里伯斯中国公司在2012年9月10日给原告的回复函中称该公司是第3574195号“aliplastAPS”注册商标的持有人，不是“APS”商标的持有人，也未注册过“APS”商标。该公司在内部沟通时将自有的“aliplastAPS”商标简称为APS。例如“APS-8-4040”，“APS”指的是“aliplastAPS”，“8-4040”指的是产品型号。
　　另查明，原告为本案支出公证费4,020元、律师费9,000元。
　　原告于2012年7月30日起诉至法院，要求判令：1、被告立即停止销售带有“APS”或相似字样的金属陈列架、金属螺丝并销毁相关宣传资料和产品外包装；2、被告立即停止在其所有的www.bj-aps.com网站上宣传或许诺销售带有“APS”字样的金属陈列架、金属螺丝；3.被告在《新民晚报》或同等影响力的报刊或杂志的显著位置刊登声明、消除影响；4、被告赔偿原告经济损失人民币8万元及合理开支13,020元（包括律师费9,000元、公证费4,020元）。
　　原审法院认为，根据涉案商标的注册证及相应的核准转让注册证明，足以证实原告比某公司系第5721783号“”注册商标的专用权人。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标，属于侵害商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将与他人注册商标相同或近似的文字在相同或类似商品上突出使用或者将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名进行相关商品的电子商务，容易使相关公众产生误认的，均构成商标侵权。
　　原告比某公司与被告某坚公司均有工业铝型材等金属产品的经营范围，属于同行业的竞争者。奥里伯斯中国公司作为第3574195号“aliplastAPS”注册商标的持有人，在销售相关工业铝型材时，使用“APS”作为产品型号的来源。同时，奥里伯斯中国公司与被告在企业宣传册中均使用了“APS”标识，故被告使用“APS”标识具有合理性。原审法院对被告使用“APS”标识的方式以及是否会造成相关公众产生误认、对商品的来源产生混淆进行审查。
　　根据查明的事实，被告某坚公司在其宣传册上使用的“APS”标识，在字体、大小、颜色、排列等方面突出醒目，使人的视觉感官产生深刻印象，属突出使用的行为。某坚公司在其产品标签和网站上亦大量使用了“APS”标识，但并不构成突出使用。本案的争议焦点在于被告使用“APS”标识是否侵害了原告对“”注册商标享有的专用权。
　　按照相关公众的一般注意力为标准对“APS”与“”注册商标进行比对:1.前者为“A”、“P”、“S”三个普通大写英文字母顺序排列;后者为“A”、“P”、“S”的美术图案设计，两者存在显著差异；2.前者的字母排列简单，无构图创意，难以让人产生深刻印象；后者为下部一字相连的字母图案，“A”中间缺少短横线，“P”左上部分刻意开口，“S”下部向左横直延长，与“P”竖直相连，延伸至“A”的右下方,显著性明显强于前者。因此，在隔离状态下无论进行整体比对还是进行要部比对，被控侵权的“APS”标识与“”注册商标既不相同，也不近似，相关公众不会产生混淆和误认。原告未提供证据证明“”商标的知名度，依在案证据，被告使用“APS”标识的行为并未侵害原告对“”注册商标享有的专用权，其相关辩称具有一定的合理性。原告的所有诉讼请求，缺乏事实依据，难以支持。
　　原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：驳回原告上海比某工业铝型材配件有限公司的全部诉讼请求。
　　原审判决后，上诉人比某公司不服，向本院提出上诉，请求依法撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。上诉人的主要上诉理由是：1、被上诉人具有侵害上诉人注册商标专用权的恶意。被上诉人法定代表人周某于2008年至2010年期间在上诉人处工作，离职后即创办公司与上诉人进行同业竞争。被上诉人明知上诉人系“APS”注册商标所有人，明知上诉人对“APS”注册商标进行了广泛的市场宣传并深受相关受众欢迎的情况下，仍在同类产品上使用“APS”标识，借上诉人该注册商标的影响力抢夺客户，其侵害上诉人注册商标专用权的意图明显。2、原审法院认定被上诉人使用“APS”标识与上诉人注册商标既不相同，也不近似，相关公众不会产生混淆和误认，缺乏事实依据。上诉人的“”注册商标主体部分即为英文字母“APS”，被上诉人使用“APS”标识，与上诉人注册商标字母构成、排列顺序、读音完全相同，故两者相同或者近似。3、“APS”并非工业铝型材的英文简称，也不是铝型材的简称、缩写或俗称，因此，被上诉人使用“APS”标识不具有合理性。
　　被上诉人某坚公司辩称：被上诉人使用“APS”标识是否具有恶意不属于商标侵权案件的审查范围。上诉人的注册商标与被上诉人使用的“APS”既不相同，也不近似。被上诉人在宣传册中已经明确向公众告知，APS是比利时奥里伯斯铝业集团生产的一种铝型材，而上诉人注册商标亦有恶意，且其从未使用过该商标或对外宣传，故被上诉人无借用上诉人商标扩大产品知名度的必要。被上诉人使用“APS”标识有两个原因，一是APS是工业铝型材英文首字母缩写，二是APS铝型材是比利时奥里伯斯铝业集团的产品名称，被上诉人使用该产品并使用“APS”标识属合理使用。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
　　经审理查明，被上诉人某坚公司法定代表人周某曾于2008年至2010年3月在上诉人处工作。上诉人的宣传册中介绍，APS工业铝型材是比利时奥里伯斯铝业集团在中国独资工厂生产的系列产品之一，上海比某工业铝型材配件有限公司是欧洲APS铝业集团工业产品部，ALIPLASTGROUP属下专业销售公司。原审判决认定的其余事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。可见，构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，亦即该标识具有区分商品来源的功能。如果所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的功能，就不是商标意义上的使用，不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。本案中，正如原审法院所查明的，被上诉人使用“APS”标识的方式是：在网站上的公司介绍、产品介绍中称“APS工业铝型材”、“APS产品”、“APS应用”，各型号产品的名称均以APS开头；在标签上称“APS工业铝型材”；在宣传册上称“APS工业铝型材”、各型号产品的名称均以APS开头、在数页彩页页眉右侧标示“APS”红色字样。对此，本院认为，首先，APS是英文“AluminiumProfileSystem”的首字母缩写，直译为中文是“铝型材系统”的意思，具有相应的第一含义。其次，被上诉人宣传册的“公司简介”部分介绍，APS工业铝型材系欧洲标准工业铝型材，是比利时奥里伯斯铝业集团（AliplastGroup）在中国独资工厂生产的系列产品。上海某坚工业铝型材有限公司系(AliplastGroup)APS系列工业铝型材专业的产品销售公司。上诉人的宣传册中亦介绍APS工业铝型材是比利时奥里伯斯铝业集团的系列产品之一。奥里伯斯铝业集团对外销售的APS系列产品亦冠以APS名称。可见，在涉及铝型材时，APS指向奥里伯斯铝业集团的APS工业铝型材，而上诉人、被上诉人均确认其所使用铝型材正是来源于比利时奥里伯斯铝业集团的APS工业铝型材，属于APS系列。再次，被上诉人在其宣传册封面上标示了其企业的“B某坚”标识，并注明企业名称，在内页左上角标注“BoJian”标识。这些标识的使用有助于区分某方当事人铝型材构架产品的来源。综合以上因素，本院认为，被上诉人使用“APS”的表述，主要功能在于表明其所使用的铝型材原料是来自奥里伯斯铝业集团的APS工业铝型材，而并不是识别工业铝型材构架产品来源于上诉人或被上诉人的作用，该种使用不是商标法意义上的使用，不会构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。在此，本院有必要指出的是，被上诉人在今后使用“APS”标识时应当尽量避免与上诉人的注册商标产生混淆，避免单独使用“APS”标识从而构成商标性使用，以明晰“APS”作为产品型号名称与上诉人注册商标之间的界限。
　　鉴于被上诉人使用“APS”表述，不构成对上诉人注册商标权的侵犯，因此，上诉人注册商标与被控侵权标识是否构成近似，已无评判之必要，故本院不再对此作出判定。
　　综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，对于被控侵权行为不侵权的判定正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,100元，由上诉人上海比某工业铝型材配件有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审判长胡震远
　　审判员陆凤玉
　　代理审判员桂佳
　　二○一三年六月七日
　　书记员谭尚